Avvocato Francesca Mazzonetto

Il “nuovo” codice degli appalti pubblici, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, per semplificare e snellire gli affidamenti al di sotto di determinati importi, ha previsto la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto per lavori entro € 150.000 e per servizi e forniture entro € 140.000.

L’art. 50, infatti, dispone che le stazioni appaltanti procedono con tale modalità “anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali”.

Si tratta, in ogni caso, di una possibilità e non di un obbligo: come chiarito dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti con la circolare del 20 novembre 2023 n. 298, resta sempre ferma la facoltà per l’amministrazione di ricorrere alle procedure aperte o ristrette per testare il mercato e attivare la concorrenza.

Giova soggiungere che l’affidamento diretto è legittimo solo se l’Amministrazione dimostra di avere scelto un contraente in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali. Il che in concreto vuol dire che la stazione appaltante deve dimostrare che la scelta è avvenuta sulla base di un’istruttoria nel corso della quale sono state valutate le esperienze e le capacità del contraente. Esperienze che vanno provate con i relativi documenti (curriculum, ecc.).

Di tanto si dovrà dare atto nella determina a contrarre.

Diversamente, un operatore economico dello specifico settore relativo all’affidamento, potrà impugnare l’affidamento con ricorso al TAR, anche se non ha partecipato alla selezione. Invero costui è dotato di legittimazione ed interesse ad agire, perché è portatore di una situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela e lesa dall’affidamento senza gara o in presenza di un’assegnazione diretta ingiustificata.  Resta fermo che l’operatore non deve dimostrare l’esistenza di una posizione giuridica differenziata rispetto all’oggetto dell’invocata gara pubblica, ma deve comprovare la propria condizione di “operatore economico dello specifico settore”, che fonda il suo interesse a contestare in sede giurisdizionale detto affidamento diretto.

Insomma, se di regola nel contenzioso in materia di gara pubblica la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata conseguente alla partecipazione alla stessa, nondimeno tale regola subisce deroghe nei casi in cui un operatore economico di settore contesti un affidamento diretto e tale più ampia legittimazione, riguardante la contestazione degli affidamenti diretti, trova fondamento e giustificazione nel giudizio di assoluto disvalore del diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio della concorrenza (cfr. ex multis, Tar Milano, n. 1006/2020; Consiglio di Stato, Ad. Pl., n. 4/2011; Consiglio di Stato, sez. III, n. 3324/2013).

Il termine per l’impugnazione è di 30 giorni dalla pubblicazione del provvedimento di affidamento sull’albo pretorio on – line della Stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, 05/04/2022, n. 2525).

Per quanto riguarda, invece, gli appalti sopra la soglia comunitaria, il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ha mantenuto invariati i rigidi presupposti per l’affidamento diretto, precisando tuttavia che la stazione appaltante deve valutare la specifica situazione di fatto e le peculiari caratteristiche dei mercati.

 L’affidamento diretto trova però un limite nella regola della rotazione. Il principio di rotazione è un pilastro della contrattualistica pubblica, introdotto per prevenire la stagnazione del mercato e favorire la concorrenza. Esso vieta alla stazione appaltante di assegnare nuovamente un contratto allo stesso contraente uscente, al fine di evitare situazioni di immobilismo e vantaggi per chi già detiene la posizione. L’articolo 49 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, dedicato specificamente all’argomento, vieta esplicitamente due affidamenti consecutivi riguardanti commesse rientranti nello stesso settore merceologico, categoria di opere o settore di servizi.

La regola non è assoluta, poiché il comma 4 consente l’invito o l’affidamento al precedente appaltatore “in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto”, oltre che per gli affidamenti di valore minimo, inferiore a € 5.000 (comma 6). Il bilanciamento tra affidamento diretto e principio di rotazione è affidato alla stazione appaltante, che deve condurre un’indagine di mercato per verificare le alternative disponibili e valutare il grado di soddisfazione rispetto all’esecuzione del contraente uscente.

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