Avvocato Francesca Mazzonetto
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Il tema delle riserve è oggi trattato all’art. 115 del d.lgs. 36/2023 e nell’allegato II.14 al codice.

In generale, la riserva è lo strumento con il quale vengono manifestate le domande di maggiori compensi che l’appaltatore propone nei confronti della SA, in conseguenza di eventi che si verificano durante l’esecuzione del contratto.

La materia è particolarmente delicata perché è finalizzata ad assicurare il continuo ed efficace controllo della spesa pubblica, la tempestiva conoscenza e valutazione delle eventuali pretese economiche dell’operatore, sulla base delle risultanze contenute nel registro di contabilità, nonché l’adozione di ogni misura volte ad evitare che i fondi risultino insufficienti.

Rispetto al precedente art. 111 del d.lgs. 50/2016, viene riportata solo la parte della disciplina strettamente connessa all’attività di controllo tecnico, contabile e amministrativo. Le previsioni, prima contenute sempre all’art. 111, sulle figure professionali e il collaudo o la verifica di conformità, sono state in parte eliminate ed in parte trattate nei nuovi artt. 114 sulla direzione dei lavori e 116 sul collaudo.

La prima novità riguarda l’utilizzazione delle piattaforme digitali nell’attività di direzione, controllo e contabilità svolta dal direttore dei lavori negli appalti di lavori (co. 1) e dal RUP o dal direttore dell’esecuzione per gli appalti di servizi e forniture (co. 3), così da garantire maggior trasparenza e semplificazione. Tali piattaforme sono connesse alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici per l’invio delle informazioni richieste dall’ANAC.

La seconda grande novità riguarda l’introduzione della disposizione sull’iscrizione delle “riserve” dell’appaltatore a contenuto economico, qui collocate in quanto strettamente connesse all’attività di contabilità.

L’esigenza di tale previsione si è posta perché, mentre l’art. 107 del previgente codice si occupa delle riserve relative alle ipotesi specifiche di sospensione dei lavori, le altre riserve a contenuto economico non erano disciplinate dal d.lgs. 50/2016. Quest’ultimo infatti aveva previsto la sostituzione del d.P.R. 207/2010 con nuove Linee guida elaborate dall’ANAC o con decreti ministeriali, come il D.M. 49 del 2018, che tuttavia sono state approvate sono in parte, in ritardo e in maniera non esaustiva. La restante disciplina, infatti, non è stata definita a livello normativo ma affidata alla SA (Stazione appaltante) che, nel capitolato, doveva indicare la regolamentazione specifica delle modalità che l’appaltatore doveva seguire per avanzare contestazioni alla SA, per inadempimenti o scorrettezze, che potrebbero influire sull’esecuzione dei lavori.

Oggi invece, secondo quanto previsto al comma 2 per i lavori e al comma 4 per i servizi e per le forniture, le riserve sono iscritte con le modalità e nei termini indicati all’allegato II.14, a pena di decadenza dal diritto di fare valere, in qualunque tempo e modo.

Si è così scelto di ribadire la sanzione della decadenza dai diritti a contenuto patrimoniale dell’esecutore, come conseguenza della mancata iscrizione o esplicitazione delle riserve. Al contempo però si è preferito inserire nel codice solo una previsione generale, rinviando all’allegato II.14 la disciplina specifica su modalità e termini. Si tratta di una scelta che si pone in controtendenza rispetto alle norme del D.M. 49/2018, connesso al vecchio codice 50/2016, dove buona parte della disciplina era rimessa ai documenti di gara e/o ai singoli contratti ma che consente di prevedere una regolamentazione uniforme della disciplina delle riserve, considerata la complessità della materia che da sempre è fonte di un ampio contenzioso.

In particolare, ai sensi dell’art. 7 dell’allegato II.14, le riserve devono essere formulate in modo specifico e devono indicare, a pena di inammissibilità: la precisa quantificazione delle somme che l’operatore ritiene gli siano dovute; l’indicazione degli ordini di servizi che hanno inciso sulle modalità di esecuzione; le contestazioni sull’esattezza tecnica delle modalità costruttive, sulla difformità rispetto al contratto e quelle relative a disposizioni del direttore dei lavori/RUP che potrebbero comportare responsabilità per l’appaltatore o vizi/difformità dell’opera.

Non costituiscono riserve: le contestazioni e le pretese economiche estranee all’oggetto dell’appalto o al contenuto del registro di contabilità; le richieste di rimborso delle imposte corrisposte in esecuzione del contratto di appalto; il pagamento degli interessi moratori per ritardo nei pagamenti; le contestazioni circa la validità del contratto; le domande di risarcimento connesse a comportamenti della SA, compreso il ritardo nell’esecuzione del collaudo per comportamento colposo della medesima.

In ogni caso, a pena di decadenza la riserva deve essere iscritta nel primo atto idoneo e comunque nel registro di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva al fatto che ha cagionato pregiudizio all’appaltatore.

Devono inoltre essere firmate anche all’atto di sottoscrizione del certificato di collaudo mediante precisa esplicitazione delle contestazioni e, soprattutto, confermate nel conto finale entro 30 giorni dall’invito del RUP, altrimenti si intendono rinunciate. Si tratta di un adempimento fondamentale in quanto se l’esecutore dei lavori non firma il conto finale entro tale termine o se lo firma senza confermare le riserve già formulate, il conto si intende definitivamente accettato ma senza l’apposizione delle riserve precedentemente iscritte.  

Se, in seguito all’iscrizione delle riserve, l’importo dell’appalto varia dal 5% al 15% dell’importo contrattuale, è possibile fare ricorso all’accordo bonario.

Si tratta di un rimedio alternativo alla tutela giurisdizionale, oggi disciplinato agli artt. 210 per i contratti di lavori e 211 per quelli di servizi e fornitura continuativa o periodica di beni, che in sostanza ripropongono la disciplina dei previgenti artt. 205 e 206 del d.lgs. 50/2016.

Il comma 2 impone, in capo al responsabile del progetto, l’obbligo di attivare il procedimento per l’accordo bonario prima dell’approvazione del certificato di collaudo, di regolare esecuzione o la verifica di conformità, a prescindere dal valore delle riserve iscritte.

Il procedimento di accordo bonario deve riguardare tutte le riserve iscritte fino al momento dell’avvio del procedimento medesimo, secondo il principio di cd. onnicomprensività, e può anche essere reiterato a fronte di nuove riserve, nell’ambito però del limite complessivo del 15% dell’importo del contratto.

La fase di istruttoria è svolta dal responsabile unico del progetto o da un esperto nominato su richiesta del primo, d’intesa con l’appaltatore, partendo da una lista di cinque nominativi indicati dalla Camera arbitrale. Possono essere effettuate audizioni, raccolti dati e informazioni e anche richiesti ulteriori pareri. All’esito dell’attività istruttoria, il RUP o l’esperto, verificata la disponibilità di idonee risorse economiche, trasmettono la proposta al dirigente competente della SA e al soggetto che ha formulato la riserva che, ove accetta, deve essere trasfusa in un verbale sottoscritto dalle parti entro 45 giorni che assume la natura di accordo transattivo.

In caso contrario, di rifiuto della proposta da parte del soggetto che ha formulato le riserve o di inutile decorso del termine, ci si può rivolgere agli arbitri o all’autorità giudiziaria ordinaria.

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