Avvocato Francesca Mazzonetto
Avvocato Francesca Mazzonetto

Tra le modifiche che possono essere apportate al contratto in corso d’esecuzione rientra il caso della proroga, che, com’è facile intuire, viene in rilievo per i contratti di durata.

Quando si parla di proroga nei contratti pubblici vengono in rilievo tre diverse ipotesi: la proroga tecnica, l’opzione di proroga e la proroga collegata alle sospensioni e alla richiesta dall’appaltatore per ritardi al medesimo non imputabili.

Nel vecchio codice la disposizione sull’opzione di proroga era disciplinata assieme alla proroga tecnica all’art. 106 co. 11. Nel nuovo d.lgs. 36/2023 il legislatore ha invece deciso di distinguere le due fattispecie, pur occupandosene sempre all’art. 120 sulle modifiche del contratto, mentre il caso delle sospensioni e dei ritardi è contenuto al successivo art. 121.

Punto di partenza è sempre il principio di immodificabilità, per il quale anche la durata del contratto non può essere modificata e pertanto, una volta giunto il termine di scadenza, se vi è l’esigenza di godere dello stesso tipo di prestazioni, la PA deve indire una nuova gara pubblica.

Può quindi succedere che si renda indispensabile una cd. proroga tecnica, ossia sino alla conclusione delle procedure per l’individuazione di un nuovo contraente. La disciplina, oggi riportata al comma 11 dell’art. 120, prevede che, nei casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito prorogare il contratto con l’appaltatore uscente per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura. Si tratta quindi di circostanze collegate alla successione degli affidamenti laddove dall’interruzione delle prestazioni potrebbero determinarsi situazioni di pericolo per persone, animali, cose o per l’igiene pubblica oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico. È stata esclusa la possibilità per l’amministrazione di applicare prezzi più favorevoli, poiché il gestore uscente “subisce” una proroga che è indipendente dalla sua volontà e pertanto è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.

Diverso è invece il caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista con apposita clausola la possibilità di proseguire il contratto oltre il termine pattuito, ossia la cd. opzione di proroga. In tali casi, su richiesta della SA, il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante. L’opzione di proroga quindi, a differenza della proroga tecnica, può prevedere anche la variabilità dei prezzi se questo viene espressamente previsto nel contratto originario.

Le fattispecie di proroga collegate alle sospensioni e alla richiesta dall’appaltatore per ritardi al medesimo non imputabili sono oggi trattate all’art. 121 del d.lgs. 36/2023 e, per la disciplina di dettaglio, all’art. 8 dell’allegato II.14 al codice.

La disposizione riproduce con alcune modifiche il precedente art. 107 del d.lgs. 50/2016, spostando negli allegati gli aspetti più di dettaglio così da snellire la disciplina.

La prima ipotesi riguarda il caso della sospensione dell’esecuzione del contratto conseguente al verificarsi di circostanze speciali, non prevedibili al momento della stipula, che impediscono temporaneamente la prosecuzione dei lavori. Viene quindi compilato un verbale di sospensione dal direttore lavori e trasmesso al RUP, o direttamente dal RUP per ragioni di necessità o di pubblico interesse, dove si dispone la sospensione dei lavori o della parte di essi non eseguibili per il tempo strettamente necessario. Ai sensi dell’art. 8 dell’allegato II.14, il verbale deve indicare in modo preciso le ragioni che hanno determinato l’interruzione dei lavori; lo stato di avanzamento dei lavori e delle opere, indicando eventuali cautele da adottare al fine della ripresa dell’intervento e della sua ultimazione senza eccessivi oneri; la consistenza del personale impiegato e dei mezzi d’opera esistenti in cantiere al momento della sospensione.

Al cessare delle cause, il RUP dispone la prosecuzione dei lavori indicando il nuovo termine contrattuale e, entro i 5 giorni successivi, il direttore lavori deve redigere il verbale di ripresa che deve essere sottoscritto anche dall’esecutore.

Nel caso in cui l’esecutore ritenga però che le cause di sospensione siano venute meno e il RUP non abbia disposto la ripresa dei lavori, l’esecutore stesso può diffidare il RUP a dare le opportune disposizioni al direttore dei lavori perché provveda alla ripresa. In tale ipotesi la diffida è condizione necessaria per poter poi iscrivere riserva all’atto della ripresa dei lavori, qualora l’esecutore intenda far valere l’illegittima maggiore durata della sospensione (art. 8 allegato II.14).

In ogni caso, la sospensione non può, complessivamente, essere superiore a un quarto della durata dell’esecuzione dei lavori o comunque non oltre sei mesi; diversamente l’operatore può chiedere la risoluzione senza alcuna indennità. La SA può però opporsi alla risoluzione e allora l’esecutore ha diritto al rimborso dei maggiori oneri conseguenti al prolungamento della sospensione.

La seconda fattispecie riguarda invece l’ipotesi in cui l’esecutore non è in grado di ultimare i lavori nel termine fissato per cause a lui non imputabili. In tal caso deve essere trasmessa con congruo anticipo un’apposita istanza di proroga sulla quale decide il RUP, sentito il direttore dei lavori.

Come nel precedente codice, si è esclusa qualsiasi forma di indennizzo conseguente al maggior tempo impiegato nell’ultimazione dei lavori, ad eccezione dell’ipotesi in cui la sospensione sia disposta dalla SA per cause diverse da quelle che danno diritto ad una proroga. In tali casi l’operatore deve chiedere sin da subito il risarcimento del danno con iscrizione di specifica riserva, a pena di decadenza.

A tal riguardo, l’art. 8 co. 2 dell’allegato II.14 detta in maniera precisa i criteri per la quantificazione del risarcimento. In particolare:

a) i maggiori oneri per spese generali infruttifere si ottengono sottraendo all’importo contrattuale l’utile di impresa nella misura del 10% e le spese generali nella misura del 15% e calcolando sul risultato la percentuale del 6,5%. Tale risultato va diviso per il tempo contrattuale e moltiplicato per i giorni di sospensione e costituisce il limite massimo previsto per il risarcimento quantificato sulla base del criterio di cui alla presente lettera;
b) la lesione dell’utile è riconosciuta coincidente con la ritardata percezione dell’utile di impresa, nella misura pari agli interessi legali di mora di cui all’art. 2, co. 1, lett. e) del d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, computati sulla percentuale del 10%, rapportata alla durata dell’illegittima sospensione;

c) il mancato ammortamento e le retribuzioni inutilmente corrisposte sono riferiti rispettivamente al valore reale, all’atto della sospensione, dei macchinari esistenti in cantiere e alla consistenza della mano d’opera accertati dal direttore dei lavori;

d) la determinazione dell’ammortamento avviene sulla base dei coefficienti annui fissati dalle vigenti norme fiscali.

Come si può notare, non vi sono particolari modifiche rispetto alla previgente normativa.

La principale novità della disposizione riguarda il coordinamento della stessa con le norme sul collegio consultivo tecnico. Nel caso di lavori per la realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie europee, la proroga per la sospensione (comma 3) o per il ritardo nell’ultimazione dei lavori (comma 8) viene infatti disposta dal RUP solo dopo aver acquisito il parere obbligatorio del collegio consuntivo tecnico, ove costituito. Inoltre, se la sospensione è imposta da gravi ragioni di ordine tecnico, idonee ad incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti, si applica l’articolo 216, comma 4. Quest’ultima disposizione prevede che, entro 15 giorni dalla comunicazione della sospensione dei lavori o della causa che potrebbe determinarla, il collegio accerta l’esistenza della causa tecnica di legittima sospensione e indica le modalità con cui proseguire i lavori e le eventuali modifiche da apportare per la realizzazione dell’opera a regola d’arte. In tal caso la pronuncia del collegio, ove non diversamente disposto, assume l’efficacia di lodo contrattuale.

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *

My Agile Privacy
Questo sito utilizza cookie tecnici e di profilazione. Cliccando su accetta si autorizzano tutti i cookie di profilazione. Cliccando su rifiuta o la X si rifiutano tutti i cookie di profilazione. Cliccando su personalizza è possibile selezionare quali cookie di profilazione attivare.
Attenzione: alcune funzionalità di questa pagina potrebbero essere bloccate a seguito delle tue scelte privacy