Avvocato Francesca Mazzonetto

Gare e Contratti di Appalto alla prova delle disposizioni legislative 2023

Gare di appalto - Avvocato Francesca Mazzonetto

È stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31 marzo 2023 – Supplemento Ordinario n. 12, il Decreto Legislativo n. 36 del 31 marzo 2023, recante “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78”.

Per una rapida comprensione ecco qui un breve schema a domanda e risposta sulle questioni principali.

1. Quando è entrato in vigore il nuovo codice?

Il nuovo codice è entrato in vigore il 1° aprile 2023 ma diventerà efficace a partire dal 1° luglio per cui sino al 1° luglio, il d.lgs. 50/2016 (pur abrogato) continuerà a produrre effetti e ad essere applicato.

2. Cosa significa nuovo codice?

Più che di una codificazione ex novo si tratta di una rielaborazione del precedente codice dei contratti, predisposta dal Consiglio di Stato, al quale il Governo ha affidato il compito della codificazione sulla base di una norma risalente al 1924. Il Consiglio di Stato ha preso il codice di cui al d. lgs n. 50 del 2016, mantenendo lo stesso numero di articoli dei quali però ha ridotto il numero dei commi, delle parole e degli allegati. Questi ultimi sono stati resi autoesecutivi, per cui non è necessario attendere le disposizioni di attuazione che come è noto, fanno slittare nel tempo, spesso a data da destinarsi, l’attuazione della legge.

Quali sono le novità? Le principali sono tre.

A. I principi.

La principale novità si trova nei primi 12 articoli che contengono l’enunciazione di una serie di principi di cui i più importanti sono il principio del risultato e della fiducia, aggiungo reciproca, tra Stazione Appaltante e appaltatore. L’applicazione di questi principi significa che la commessa deve essere ultimata nel minor tempo possibile, senza che la fretta vada a detrimento della qualità e della legalità.

Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva. Si specifica quindi che il risultato dell’amministrazione dev’essere l’affidamento e l’esecuzione del contratto, come attuazione del principio di buon andamento e criterio prioritario delle scelte della PA in materia di contratti pubblici. Il raggiungimento del risultato diventa criterio per valutare non solo gli incentivi economici secondo i CCNL, ma anche la responsabilità del personale, con il dichiarato scopo di contrastare la “burocrazia difensiva”, valorizzando il funzionario che raggiunge il risultato anche attenuando eventuali responsabilità per errori.

B. La digitalizzazione dell’intero ciclo del contratto.

Il principio del risultato ma anche quello della concorrenza si potranno realizzare solo se viene apprestata la digitalizzazione dell’intero ciclo del contratto pubblico come prevedono gli articoli da 19 a 36 del Titolo II, parte II del libro primo che contengono la vera grande sfida dei prossimi anni. Alla digitalizzazione della pubblica amministrazione è affidata la riforma del sistema economico-sociale essendo “i dati” la nuova fonte di ricchezza e di conoscenza. Lo scopo di queste disposizioni è quello di digitalizzare tutte le fasi il ciclo del contratto soprattutto tramite la creazione di piattaforme interconnesse fra gli enti di modo che gli stessi possano dialogare velocemente tra loro, in modo trasparente e senza richiedere ogni volta ai partecipanti alle gare i documenti relativi alla loro reputazione e ai requisiti di partecipazione. Di questo ecosistema faranno parte l’Anagrafe delle persone fisiche e giuridiche, l’Indice delle pubbliche amministrazioni, la Banca dati dei codici unici di progetto, il Registro delle imprese, la Banca dati amministrazioni pubbliche, il Sistema informativo sulle operazioni degli enti pubblici, l’Archivio informatico nazionale delle opere pubbliche e le ulteriori banche dati che saranno individuate con decreto del PCM, sentite l’ANAC e l’AgID. Si tratta di disposizioni più programmatiche che precettive dal momento che, ad essere molto ottimisti, la digitalizzazione dovrebbe attuarsi entro la fine del 2023. Si tratta non solo di una sfida ma di un granissimo lavoro essendo noto che, allo stato attuale, la digitalizzazione della P.A. è molto frammentaria. Di fatto le varie fasi in cui si snoda il procedimento che porta alla sottoscrizione di un contratto pubblico e alla sua esecuzione sono solo parzialmente digitali, essendo ancora per la maggioranza affidate ad un procedimento cartaceo.

C. La semplificazione.

La parte più rilevante e di maggiore interesse per gli operatori economici è la messa a regime delle disposizioni di semplificazione introdotte con il d.l. n. 76/20, convertito nella l. n. 120, relativo ai contratti sotto soglia. La disciplina è raggruppata e riordinata agli articoli da 48 a 55. In estrema sintesi le stazioni appaltanti procedono all’affidamento diretto dei contratti di lavori sino ad € 150.000,00 e di servizi e forniture sino a 140.000,00 euro anche senza previa consultazione di più operatori, assicurando che il soggetto prescelto sia in possesso di documentate esperienze pregresse. All’affidamento senza bando, previa consultazione di almeno 5 operatori, per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro; previa consultazione di almeno 10 operatori, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e sino alle soglie di cui all’art. 14; nonché per servizi e forniture, previa consultazione di almeno cinque operatori, di importo pari o superiore a € 140.000,00 e sino alle soglie di cui all’art. 14.

Oltre alle novità di impostazione e di più ampio respiro che ho appena illustrato vi sono molte altre modifiche. Le più significative riguardano: le commissioni giudicatrici di cui possono fare parte anche i dipendenti della SA, modificando il divieto precedente; una nuova formulazione delle cause di esclusione dove si dà importanza al c.d. self cleaning per cui l’operatore non viene escluso se, pur sussistendo cause di esclusione, prova di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua affidabilità; l’eliminazione del progetto definitivo; l’eliminazione del divieto dell’appalto integrato; l’eliminazione del divieto del subappalto a cascata; l’inserimento obbligatorio della revisione prezzi; cambio di impostazione sull’avvalimento, valorizzando l’istituto come modalità di esecuzione dell’appalto anziché come semplice mezzo per il prestito dei requisiti. Solo per indicare le più significative.

4. Cambiamenti?

Ci attende un periodo di cambiamenti, anche perché a queste novità si aggiungono altre previsioni, esterne al codice, che sono state approvate con precedenti interventi per un periodo transitorio. Si pensi ad esempio alle modifiche introdotte dall’art. 21 della L. 120/2020 alla responsabilità amministrativa per danno all’erario, la quale, per condotte commissive, sino al 30 giugno è limitata alle sole ipotesi di dolo, da intendersi come volontà di recare danno alle finanze pubbliche, mentre per omissioni o inerzie rileva anche l’ipotesi della colpa grave. Tale previsione scadrà il 30 giugno, per cui la responsabilità per danno all’erario tanto per fatti quanto per omissioni potrà essere addebitata sia per colpa grave che per dolo, che continuerà però a richiedere la prova della volontà dell’evento dannoso.

5. Quale il giudizio finale?

Approvare una legge è relativamente semplice. Il vero e grosso problema è la sua attuazione che non significa solo approvare i regolamenti di esecuzione a stretto giro. La vera difficoltà è portare a compimento quelle azioni amministrative concrete che servono a raggiungere gli obiettivi posti dalla legge. Non basta scrivere che la PA va digitalizzata, bisogna farlo. Non basta prevedere la realizzazione di un dato investimento, bisogna portarlo a compimento usando le risorse messe a disposizione. In sostanza non è sufficiente la capacità legislativa riformatrice che lo schema del codice ha dimostrato, in applicazione dei principi dettati dalla legge delega n. 78/22, ma è indispensabile la capacità di azione amministrativa. Il legislatore, al netto di tutti i problemi interpretativi che vi saranno, ha dato un segnale di cambio di passo; spetta all’amministrazione farsi coraggio dimostrando effettiva capacità di fare.

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